El TS de Italia define los criterios para considerar si un ISP juega un papel “activo” ante el contenido generado por usuarios

Pedro Breuer Moreno Derechos PI / Jurisprudencia
Con fecha 19 de marzo del 2019, el Tribunal Supremo de Italia (La Corte Suprema Di Cassazione) ha dictado sentencia en dos procesos que enfrentan a Reti Televisive Italiana SpA (RTI) contra Yahoo! Inc. (7708/19 y7709/19), mediante las cuales fijó los criterios para definir si un proveedor de servicios de internet (ISP) puede ampararse en la exención de responsabilidad contenida en el art. 14 de laDirectiva sobre Comercio Electrónico (2000/31/CE), mejor conocido como “puerto seguro”. Asimismo, determina las exigencias del aviso por infracción y reconoce la existencia de una obligación de filtrado de contenidos ilícitos sobre los cuales ya tuviera conocimiento previo.
El artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE establece que los prestadores de servicios de alojamiento de datos no pueden ser considerados responsables por los datos almacenados a petición del destinatario cuando: (i) El prestador no tenga conocimiento efectivo de que el contenido es ilícito; (ii) En cuanto tenga conocimiento efectivo, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
El caso comenzó en el año 2011, cuando el Tribunal de Primera Instancia de Milán resolvió que Yahoo! era responsable por el contenido audiovisual cargado por sus usuarios a su portal para compartir videos, sin haber obtenido licencia previa por parte de RTI. En 2015, la Corte de Apelaciones revocó el fallo de primera instancia y sostuvo que Yahoo! calificaba como un proveedor de servicios de almacenamiento de datos y podía ampararse en el “puerto seguro” proveniente de la Directiva sobre comercio electrónico. Finalmente, RTI interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo por considerar que Yahoo! no debía tener la protección otorgada a los proveedores de servicios de intermediación, toda vez que manipulaba “activamente” la información alojada, y no se limitaba a ser un intermediario neutral.
El Tribunal Supremo comienza citando una reciente sentencia del TJUE (SNB REACT 07/08/2018) en donde se establece que conforme el considerando 42 de la Directiva 2000/31/CE las exenciones de responsabilidad sólo aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios no sea “activa”, limitándose a un mero proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación y almacenamiento. En consecuencia, la actividad debe ser de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios no tiene conocimiento ni control de la información almacenada. En ese sentido, cita laComunicación de la Comisión Europea del 28/09/2017 (CCE “Combatir contenidos ilícitos en línea), donde se sostiene que la exención de responsabilidad del art. 14 solo está disponible para proveedores de servicios de alojamiento “que no jueguen un papel activo”.
En consecuencia, el Tribunal establece que se puede hablar de proveedor de servicios de alojamiento “activo” cuando es posible reconocer una conducta de acción, las cuales denomina “índices de interferencia”. Asimismo, incluye dentro de estos índices de interferencia a modo de ejemplo a las actividades de: filtrado, selección, indexación, organización, catalogación, agregación, evaluación, uso, modificación, extracción o promoción de los contenidos, la adopción de una técnica de evaluación de comportamiento para que los usuarios aumenten la lealtad con el prestador, y todas las conductas que esencialmente tengan el efecto de completar y enriquecer el uso del contenido por usuarios indeterminados de una manera no pasiva. Finalmente, aclara que deberá ser el juez de apelación el que determine la existencia o no de un rol activo por parte de Yahoo!.
A continuación el Tribunal se centra en la determinación por parte del “conocimiento efectivo” por parte de los ISPs. En primer lugar considera que de tener un rol activo, el ISP no podría negar el conocimiento efectivo de los contenidos. Por otro lado, entiende que en caso de tener una actividad pasiva, el conocimiento efectivo del contenido ilícito se dará cuando el usuario comunique al ISP mediante un aviso de infracción de sus derechos (Notice & Take-down). Destaca de la sentencia, que para el Supremo, la comunicación debe ser adecuada para que el destinatario pueda comprender e identificar los contenidos ilegales. Para este fin, puede ser suficiente la mera indicación del nombre del contenido u elementos descriptivos similares cuando sean fácilmente identificables, o puede que sea necesaria la indicación del “URL”, lo cual lo deberá determinar el juez de apelación atendiendo las circunstancias del caso. Finalmente, aclara que no puede compartirse la tesis de que el conocimiento efectivo se adquiera únicamente ante la comunicación por autoridad pública o judicial, bastando la comunicación por parte del usuario.
Finalmente, el Tribunal Supremo sostiene que aquél ISP que haya tenido conocimiento efectivo del contenido ilícito y haya procedido a eliminarlo o bloquear su acceso, tendrá la obligación de que ese mismo contenido no vuelva a estar disponible en su plataforma (Notice & Stay-down). En esta línea, el Tribunal entiende que no hay contradicción con la regla de no imponer una obligación general de supervisión o filtrado (art. 15 Directiva 2000/31/CE), ya que una vez que el prestador de servicios tiene conocimiento de un contenido ilícito, le será fácil volver a reconocerlo y poder mantenerlo fuera de su plataforma. A este respecto, cita la sentencia del TJUETelekabel (27/03/2014) donde se establece que los Estados Miembros deben prever la adopción de medidas que no solo tengan la función de poner fin a las violaciones contra los derechos de autor, sino también para evitarlas.
En definitiva, el Tribunal Supremo de Italia declara la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones de Milán y ordena que dicte nueva sentencia analizando la conducta de Yahoo! a la luz de las indicaciones propuestas.
Fuente:Corte Suprema de Cassazone, Sentenza Nº 7708-19 del 19/03/2019. ;Corte Suprema de Cassazone, Sentenza Nº 7709-19 del 19/03/2019. ​