La doctrina del First Sale en EEUU no ampara la reventa de fonogramas en formato digital

Leire Gutiérrez Vázquez Derechos PI /Jurisprudencia
La Corte de Apelación del Segundo Circuito de Estados Unidos (United States Court of Appeals for the Second Circuit) ha resuelto, a través de lasentencia No.16-2321 de 12 de diciembre de 2018, el caso que enfrenta a Capitol Records (demandante), productor de fonogramas y a ReDigi (demandado), plataforma digital de reventa de fonogramas digitales adquiridos legalmente, en relación a la doctrina de First Sale o “primera venta” regulada en Estados Unidos, y similar al agotamiento del derecho de distribución regulado en la Unión Europea.
Como yaanalizó el Instituto Autor, tras la demanda interpuesta por Capitol Records contra ReDigi, la Corte del Distrito Sur de Nueva York (SCDNY), en susentencia No. 12 Civ. 95 (RJS) de 30 de marzo de 2013, analizó si la reventa de archivos digitales a través de la plataforma de ReDigi, vulneraba los derechos de reproducción, distribución y comunicación al público existentes sobre sus fonogramas, amparados por laDigital Millenium Copyright Act (DMCA). Tal y como se analizó en la sentencia de 2013, ReDigi permitía la reventa de fonogramas a través de su plataforma, siempre y cuando el revendedor los hubiese adquirido de forma legal. Para comprobar que el vendedor disponía exclusivamente de una única copia del fonograma a revender, ReDigi instalaba un programa en el dispositivo del revendedor, que verificaba que este no disponía de más copias en el mismo.
Tras un análisis de las alegaciones vertidas por las partes, la SCDNYconcluyó que ReDigi estaba infringiendo el derecho de reproducción de Capitol Records, ya que tras analizar el proceso técnico de la plataforma, consideró que ReDigi estaba realizando una copia nueva del fonograma. En relación al derecho de distribución, ReDigi se acogió a la doctrina de First Sale que regula la DMCA. La SCDNY rechazó su alegación y señaló que dicha doctrina solo es aplicable para la reventa de fonogramas en formato físico, y que existe distribución en el sentido de la sección 106 de la DMCA. Por último, ante la falta de pruebas, la SCDNY resolvió que ReDigi no había vulnerado el derecho de comunicación al público de Capitol Records.
Lasentencia del 6 de junio de 2016 de la SCDNY fijó la indemnización por daños y perjuicios en tres mil cien millones de euros (aproximadamente), en la que los demandados se reservaron el derecho de apelar la resolución en relación a la responsabilidad por la reproducción y distribución de los fonogramas revendidos. En mayo de 2017, la Corte de Apelaciones rechazó, medianteorden judicial, la petición de ReDigi de retrasar la audiencia oral ante la Corte. ReDigi argumentaba que los abogados de Capitol Records intentaban “sabotear” la vista oral, argumentando que ReDigi estaba en “bancarrota”. El Juez de la Corte de Apelaciones rechazó la moción presentada por ReDigi y continuó con el procedimiento.
Ya en apelación, la Corte del Segundo Circuito analiza en primer lugar la doctrina First Sale, regulada en la sección 109 de la DMCA. Para ello, la Corte se remite a lo dictado por la SCDNY, que declaró que ReDigi estaban infringiendo los derechos de los titulares por dos motivos: en primer lugar, por la transferencia de los fonogramas para su reventa, reproduciendo el fonograma de un modo que se vulneraba el derecho exclusivo de reproducción regulado en la sección 106 de la DMCA; y en segundo lugar, por la reventa realizada por ReDigi, que al ser reproducciones ilegales (no autorizadas), no quedaban amparadas por el derecho de reventa regulado en la sección 109 de la DMCA. La Corte señala que, al coincidir con el primero de los motivos señalados en la sentencia de primera instancia, no procede a analizar al segundo de ellos.
Durante todo el caso, la defensa de ReDigi se basó en que su plataforma instalaba un programa en el ordenador de la persona que revendía el fonograma, lo que permitía a ReDigi cerciorarse de que el revendedor no disponía de más copias digitales. Una vez transferida la copia al comprador, el archivo original se borraba del dispositivo donde se almacenaba. Esta argumentación de ReDigi está en línea con el sistema de “copiado y borrado” (copy and delete method) recomendado por el informe titulado “DMCA Section 104 Report”, realizado en el año 2001 por la Oficina de Derecho de Autor de Estados Unidos (U.S Copyright Office). El informe emitía una opinión sobre si debería existir un derecho de First Sale o “primera venta” para las obras digitales, que permitiese a los usuarios revender archivos digitales como libros o fonogramas. A este efecto, el informe concluía que en el momento de su redacción no existía una tecnología que permitiese verificar que el “copiado y borrado” de archivos digitales revendidos era realmente incuestionable, y que, en caso de inventarse en el futuro, “la tecnología probablemente no sería 100% efectiva”.
En opinión de la Corte de Apelación, las predicciones del Informe de la Oficina de Derechos de Autor sobre el “copiado y borrado” resultaron muy acertadas, y teniendo el sistema implementado por ReDigi tenía dos fallos. En primer lugar, señala que el mecanismo de detección de abusos no era 100% fiable, ya que los revendedores de los fonogramas podían hacer copias de sus fonogramas y almacenarlos offline antes de revenderlos (por ejemplo, almacenándolo en una memoria USB), o podían restaurarlos desde sus cuentas de ICloud (nube de Apple) una vez transferida la copia.
En segundo lugar, la Corte afirma que para revender el fonograma se tuvo que hacer una copia digital durante el proceso, no siendo aplicable al caso la doctrina del First sale, ya que dicha doctrina solo puede ser aplicada a la distribución realizada por el titular del fonograma que lo adquirió legalmente de iTunes y lo reprodujo en su dispositivo, no pudiendo evitar el sistema de ReDigi que se realizasen reproducciones no autorizadas de los fonogramas. Por último, la Corte confirma el argumento dictado por la SCDNY al afirmar que la doctrina del First Sale solo puede aplicarse cuando la distribución se realice a través de aparatos físicos, como por ejemplo un iPod que contenga fonogramas musicales.  
Finalmente, la Corte de Apelación señala que las copias realizas por ReDigi no pueden quedar amparadas dentro de la doctrina del Fair Use, regulada en la sección 107 de la DMCA. Para ello, analiza loscuatro factores que tienen quedarse para se aplique la misma: (1) La finalidad de naturaleza comercial, o fin educativo sin ánimo de lucro; (2) la naturaleza del contenido protegido; (3) la cantidad e importancia del contenido protegido; y (4) el efecto del uso del contenido protegido sobre el mercado potencial, concluyendo que ReDigi no queda eximida de responsabilidad al amparo de esta doctrina, ya que las copias de los fonogramas que realiza ReDigi para su reventa son prácticamente idénticas a las vendidas de forma originaria por las tiendas digitales, y a un coste mayor.
Por todo lo anterior, la Corte de Apelación confirma la sentencia dictada por la SCDNY.
Fuente: Álvaro Díez Alfonso – “La Propiedad Intelectual en los Mercadillos de Música Digital”, Álvaro Díez Alfonso – “El Régimen jurídico de la reventa de contenidos digitales”,  DMCA Section 104 Report”,United States Court of Appeals for the Second Circuit No.16-2321,United States District Court Southern District of New York No. 12 Civ. 95 (RJS).