TJUE: los conceptos de público nuevo y efecto cumulativo en el derecho de comunicación pública

 Noticias relacionadas: El TJUE falla sobre la comunicación pública de las entidades de radiodifusión en las habitaciones de hotel
Daniel Somoza Villarón. Derechos PI/Jurisprudencia
La sociedad de gestión de derechos de autor austriaca, AKM, demandó a Zürs.net que explota una instalación de red por cable con unas 130 personas abonadas mediante la cual transmite programas de radio y televisión, unos emitidos inicialmente por el organismo nacional de radiodifusión (ORF) y también otras emisiones de organismos de radiodifusión diferentes Estados miembros. AKM solicita información acerca del número de abonados conectados en varias fechas, así como los contenidos difundidos para que, una vez revisada la información, Zürs.net abone la compensación adecuada.
 
El Tribunal Mercantil de Viena que conoce del asunto decide suspender el procedimiento y plantear al TJUE una cuestión prejudicial. 
 
El TJUE considera pertinente examinar dicha cuestión en dos fases. En primer lugar, determinar si la transmisión simultánea, completa y sin cambios de programas del ORF mediante cable en el territorio nacional constituye una comunicación al público en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 y del artículo 11bis.1.2 del Convenio de Berna.
 
Respecto a esta primera cuestión, el TJUE recuerda que para que haya una comunicación al público debe haber un “acto de comunicación” y un “público” al que vaya dirigido dicho acto. En relación con el acto de comunicación, Zürs.net realiza sus transmisiones por cable, es decir, un medio técnico diferente del empleado en la transmisión inicial de la emisión, por tanto, el TJUE considera que se realiza un acto de comunicación. En relación con el público, se desprende de las observaciones de Zürs.net que cuando AKM concede una autorización de radiodifusión a la ORF, los titulares de derechos son conscientes de que los programas radiodifundidos por ese organismo podrán ser recibidos en todo el territorio nacional. Por tanto, el TJUE considera que los titulares de derechos han tenido en cuenta dicho alcance cuando dieron su autorización así que, el público al que distribuye Zürs.net no puede ser considerado público nuevo. Se trata de un una interpretación controvertida en el sentido que no se estaría teniendo en cuenta la exigencia de interpretar de una manera amplia el derecho de comunicación tal y como se exige en la Convención de Berna y en la Directiva 2001/29,asunto del que ya se ha hecho eco el Instituto Autor en otras ocasiones. 
 
En segundo lugar, respecto a la segunda fase de la cuestión, el TJUE dirime sobre si una normativa nacional que establece que la transmisión de programas mediante una antena colectiva a la que están conectados un máximo de 500 abonados tiene cabida en el límite dispuesto en el artículo 5.3.o) de la Directiva 2001/29 y si, por tanto, los distribuidores de tales programas transmitidos mediante esas antenas no tendrían la obligación de pedir autorización a los titulares de derechos.
 
La “pequeña antena” colectiva de Zürs.net permite transmitir programas de otras emisoras establecidas en otros Estados miembros, de modo que, en este caso, según el TJUE, podría haber público nuevo y por tanto, comunicación pública. Asimismo, la normativa nacional controvertida en el litigio principal permite a los operadores económicos actuar en el ámbito de la difusión de obras protegidas mediante antenas colectivas, sin la obligación de pedir autorización a los titulares de derechos a condición que el número de abonados conectados a una antena de este tipo no supere los quinientos. En este sentido, el TJUE considera que una normativa de este tipo podría atraer a operadores económicos que deseen beneficiarse de ella y conducir a una utilización continua y paralela de una pluralidad de antenas colectivas. Además, según reiterada jurisprudencia el criterio del número cumulativo constituye un elemento importante del concepto de “público”. Por tanto, el artículo 5.3.o) de la Directiva 2001/29 se opone a una normativa que permita que una pluralidad de operadores económicos puedan distribuir paralelamente obras protegidas, sin haber obtenido autorización de los autores, por medio de antenas colectivas con una capacidad limitada de abonados conectados, suponga un “uso en otros casos de importancia menos”, en particular debido a su efecto cumulativo.
 
Sentado lo anterior, el TJUE declara en su fallo, por un lado, que el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual no está sujeta la obligación de obtener la autorización del autor en virtud del derecho exclusivo de comunicación al público, la transmisión simultánea, completa y sin cambios de programas del ORF mediante cable en el territorio nacional en la medida en que constituya una modalidad técnica de comunicación y haya sido tenida cuenta por el autor al autorizar la comunicación inicial. Por otro lado, interpreta que el artículo 5.3.o) de la Directiva 2001/29 se opone a un normativa nacional conforme a la cual no está sujeta a la obligación de obtener la autorización del autor la radiodifusión mediante una antena colectiva si el número de abonados conectados no supera los 500, de modo que, dicha normativa debe aplicarse de conformidad con el artículo 3.1 de la citada Directiva.
  ​