Un Tribunal de Milán reconoce protección a los derechos de propiedad intelectual de Banksy
Pedro Breuer Moreno.
El 15 de enero del 2019, un Tribunal de primera instancia de Milán (Tribunale Di Milano Sezione XIV)ha concedido una medida cautelar solicitada por Pest Control Office, ordenando la retirada del comercio de productos de merchandising que utilizan las marcas de Banksy, entre las cuales se encuentran algunas de sus más conocidas obras.
La Pest Control Office (PCO) es la entidad encargada de defender los intereses del artista Banksy. A través de su sitio web, se puede acceder a un procedimiento para determinar si una obra de arte o una obra literaria pertenecen al famoso autor. Su principal objetivo es evitar que los compradores de arte sufran estafas, toda vez que la verdadera identidad del autor es desconocida, al decidir actuar bajo el reconocido pseudónimo Banksy.
El conflicto se origina cuando en octubre del 2018, se inició en Milán la exposición de arte llamada “The art of Banksy: A visual protest”. Al no prosperar una intimación extrajudicial, los representantes de Banksy solicitaron medidas cautelares para obtener el cese de uso de las marcas y por infracción de los derechos de propiedad intelectual, toda vez que en el merchandising, los catálogos y los carteles publicitarios, se reproducían las obras del artista sin su autorización.
Atendiendo al contenido de la sentencia, donde finalmente la resolución se funda en una infracción marcaria, es interesante analizar los argumentos del demandado para intentar escapar a la infracción de propiedad intelectual:
En primer lugar, alega que la actividad de Banksy demuestra claramente su intención de renuncia a los derechos de autor sobre sus obras, ya que se encuentran permanentemente situadas en lugares públicos por voluntad del propio artista.
En segundo lugar, entiende que en todo caso los derechos a exhibir y reproducir las obras son de las personas que adquirieron las reproducciones de las obras a la PCO, y dichos titulares han cedido a la organización el derecho a reproducir y distribuir imágenes de sus obras en el catálogo de la exposición, así como utilizarlas para comercializar vía merchandising.
Finalmente, alega que se está haciendo un uso a título de cita, ya que los catálogos de la exposición contienen ensayos críticos y comentarios sobre las obras individuales del artista. Consideran que es totalmente pertinente la reproducción de la obra en un área de discusión crítica.
En la resolución, el Tribunal entiende que el primer argumento debe ser desestimado, toda vez que las obras que se están reproduciendo en los catálogos y merchandising son reproducciones de obras adquiridas por particulares y comercializadas por el titular del derecho, supuesto fáctico que no encaja con reproducciones realizadas por el demandado de obras permanentemente exhibidas en la vía pública. En esta línea, el Tribunal considera, que se debe aplicar el art. 109 de la ley de propiedad intelectual italiana (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio), el cual establece que la venta del soporte de la obra no implica la cesión de los derechos de explotación sobre la misma. En consecuencia, los dueños de los soportes no tienen el derecho a autorizar la reproducción de las obras de Bansky en catálogos o en merchandising.
En cuanto al tercer argumento, el Tribunal aplica lo establecido en el art.70 de la mencionada ley, que considera lícita la cita para la crítica siempre que se utilicen fragmentos de la obra, se justifique su uso y no perjudique la normal explotación de la obra. En este caso, consideran que como la norma solo permite la utilización de fragmentos de obras, no cabe admitir la aplicación del límite.
A pesar de ser estimadas las alegaciones de PCO, como consecuencia de los acuerdos de confidencialidad y la falta de información sobre el autor detrás del pseudónimo Bansky, el Tribunal no puede reconocer a PCO como cesionario de los derechos de propiedad intelectual, por lo que decide desestimar esta parte del reclamo.
Considerando el primer argumento del demandado, la Directiva 2001/29/CE en su art. 5.3.h) contempla la posibilidad de que los Estados Miembros regulen un límite para poder utilizar sin autorización del autor, obras de arquitectura o escultura que se encuentren situadas de forma permanente en lugares públicos. En ese sentido, la eurodiputada Julia Reda ha impulsado desde el 2015 una propuesta conocida como “Libertad de Panorama”, para que este límite sea obligatorio en todo el territorio de Unión e incluya expresamente los usos comerciales de las obras.
En España, el art.35.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) establece que las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales. En consecuencia, en principio quien reproduce la obra tiene la libre utilización de la misma, lo cual incluye su explotación con fines comerciales. Sin embargo, existe la denominada “regla de los 3 pasos”, contenida en el art. 40bis LPI la cual nos obliga a analizar si la conducta que ampara el límite es susceptible de afectar la normal explotación de la obra.
Así lo entendió la AP de Sevilla en su sentencia del 31 de enero del 2006, donde consideró que permitir la utilización comercial de las reproducciones de la obra situada en público, puede causar un verdadero perjuicio a la explotación normal de la obra, ya que interviene directamente en el potencial mercado del titular de derechos. En consecuencia, el límite debería interpretarse en un sentido donde la explotación comercial de este tipo de obras se deba realizar con la justa remuneración al autor.
Por otro lado, respecto al tercer argumento esbozado por el demandado, la Directiva 2001/29/CE en su art. 5.3.j) contempla un límite a favor de los usos de obras de arte con la finalidad de anunciar una exposición pública. Tanto Italia como España han decidido no trasponer este límite a su ordenamiento interno, por lo que no es aplicable en estos países. Así fue que el demandado del caso recurrió a la cita para intentar ampararse en un uso que no requiera autorización.
A diferencia de la normativa italiana, la LPI española en su art.32 distingue a las obras de carácter plástico o fotográfico del resto, al entender que no es razonable exigir que se cite solo un fragmento de la misma. El tener que partir una obra de arte o una fotografía para poder citarla, podría dañar seriamente los derechos morales del autor (derecho a la integridad), por lo cual se permite su inclusión de forma “aislada”. En consecuencia, la inclusión de las obras en el contexto de un catálogo que contiene ensayos críticos, pareciera a priori pertinente siempre que se haga un uso razonable de las mismas.
Fuente: Sentencia 52442/2018 Tribunal del Milán del 15/01/2019; Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia; Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, Cuarta Edición).
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