España: La Audiencia Nacional se pronuncia sobre el emplazamiento de producto dentro de una obra audiovisual

Leire Gutiérrez Vázquez.

La Sala de los Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (AN), con fecha 25 de julio de 2019, ha resuelto el expediente sancionador incoado por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) contra la empresa Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. (Atresmedia), en relación al presunto incumplimiento del art.17.3 de Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).

El 22 de febrero de 2017, la CNMC inició un expediente sancionador contra Atresmedia, al considerar que durante la emisión de tres capítulos de la serie de televisión “Velvet” se había realizado de manera inadecuada el emplazamiento del producto de la marca “Coca-Cola”. En base a lo regulado en el art.59.7 de la LGCA, la CNMC calificó el emplazamiento recurrente del producto como una infracción grave, imponiendo a Atresmedia el pago de una multa (SNC/DTSA/002/17) por importe de 200.030 euros el 4 de mayo de 2017.

Atresmedia (actora) interpuso un recurso contencioso-administrativo el 15 de junio de 2017 contra la resolución sancionadora. La Audiencia Nacional,, en el fundamento jurídico quinto del fallo, señala que el objeto de la litis se centra en dilucidar si la aparición de las botellas del producto Coca-Cola , que se incluyeron en los citados capítulos, constituyó un emplazamiento de producto prohibido por la normativa de comunicación audiovisual tanto nacional como europea (Directiva 2007/65/CE).

En el expediente sancionador de la CNMC, el órgano administrativo señaló que al producto emplazado dentro de los tres capítulos se le otorgó una “prominencia indebida”, dando como resultado, una presencia “realzada” en las escenas pertenecientes a los tres capítulos de la serie denunciados por la CNMC, entendiendo por prominencia, en base a lo definido por la Real Academia Española de la Lengua (RAE) como “la elevación de algo sobre los que está alrededor o cerca de ello”.  La AN destaca que se trata de “concepto jurídico indeterminado”.

Para resolver la controversia, y determinar si la actora incurrió en un emplazamiento de producto prohibido, la AN recurre a varios criterios interpretativos. En primer lugar, señala la diferencia conceptual que existe en los apartados 31 y 32 de la LGCA, en donde queda claro que el término jurídico “emplazamiento de producto” se opone al de “comunicación comercial audiovisual encubierta”, ya que esta última tiene lugar cuando la promoción comercial del producto no se hace de forma explícita o clara, sino de forma subliminal con ocultación de la finalidad publicitaria.

Así mismo, la AN también revisa el Acuerdo de la CNMC de 17 de septiembre de 2014, en el que se contesta a varios operadores sobre consultas de publicidad, el cual contiene criterios sobre lo que se considera un “emplazamiento indebido de producto”, siendo uno de ellos, que no se incite directamente a la compra del producto ni se haga promoción concreta del mismo.

Por último, analiza los criterios sobre emisiones publicitarias que establece la Circular de la Subdirección General de 20 de enero de 2004, y que, a pesar de ser anterior a la LGCA, dispone que para que la publicidad no se considere “encubierta” es preciso que “la presencia del producto forme parte del decorado o atrezzo lógico del programa y se produzca de forma no reiterada, ni en número tal que desvirtúe su condición de elemento decorativo o necesario en la escena”.

Finalmente, la AN concluye que la presencia de las botellas de Coca-Cola forma parte del argumento y guion de la serie. En su opinión el producto se inserta en la escena de “forma natural”. Así mismo, también descarta que la inclusión de las botellas se realizase de forma reiterada, ya que solo habrían sido tres capítulos los que se consideraron sancionables en el periodo comprendido entre septiembre de 2015 y diciembre de 2016. Para concluir, afirma que la prominencia indebida del producto Coca-Cola imputada por la Administración no es compartida por la AN, que opina en su fundamento séptimo que los productos forman parte del argumento o guion de las escenas controvertidas.

Por todo lo anteriormente expuesto, la AN anula la multa impuesta a Atresmedia por la CNMC a través el expediente regulador SNC/DTSA/002/17.

Fuentes: Sentencia de 27 de julio de 2019 de la Audiencia Nacional (ECLI: ES:AN:2019:3619), Resolución del procedimiento sancionador incoado a ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A., por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.